Cession d'entreprise : les clauses de garantie sont-elles devenues excessives ?

Dans certaines opérations de transmission d’entreprise, les SPA (Share Purchase Agreement) dépassent aujourd’hui largement les 100 pages.

Pour le vendeur, qui a consacré parfois vingt ou trente ans de sa vie à construire son entreprise, cette lecture peut être déconcertante. Il a le sentiment d’avoir vendu son entreprise, d’avoir payé ses impôts, réglé ses dettes, transmis les clés… et pourtant, il découvre qu’il pourrait encore être tenu responsable pendant plusieurs années de nombreux événements susceptibles de survenir après la cession.

Sa réaction est compréhensible : « Si j’ai vendu mon entreprise, jusqu’où ma responsabilité doit-elle encore s’étendre ? »

Mais la position de l’acquéreur est tout aussi légitime.

Il engage parfois plusieurs millions d’euros pour reprendre une entreprise dont, malgré les audits et la due diligence, il ne connaît jamais absolument tous les rouages. Un risque fiscal, social ou juridique peut apparaître après la transaction. Un litige peut également trouver son origine dans une situation antérieure à la cession, mais ne se révéler que plusieurs mois ou années plus tard.

Sa préoccupation est donc tout aussi naturelle : « Je dois pouvoir me protéger contre les risques qui existaient avant que je prenne le contrôle de l’entreprise. »

Les deux parties ont donc de bonnes raisons de vouloir se protéger.

Le problème n’est pas l’existence des garanties. Elles sont indispensables dans une transaction sérieuse. Le véritable sujet est leur proportionnalité.

Une garantie d’actif et de passif doit permettre de répartir clairement les risques entre les parties. Elle ne devrait pas avoir pour effet de maintenir artificiellement le vendeur dans une responsabilité indéfinie après la transmission.

La durée des garanties, les plafonds d’indemnisation, les franchises, les seuils de déclenchement, les exclusions et les garanties spécifiques deviennent alors des éléments essentiels de la négociation.

Car tous les risques ne présentent ni la même probabilité, ni la même importance financière, ni la même capacité à être maîtrisés par le vendeur après la cession.

Il faut également garder à l’esprit une réalité fondamentale : après la transaction, le vendeur n’est plus aux commandes.

L’acquéreur prend les décisions, modifie éventuellement l’organisation, recrute, investit, change les méthodes de travail et définit une nouvelle stratégie. Il serait difficilement équitable que le vendeur reste exposé aux conséquences de décisions qu’il ne contrôle plus.

Mais l’inverse serait tout aussi problématique : demander à un acquéreur de reprendre une entreprise sans protection suffisante reviendrait à lui faire supporter des risques dont l’origine est antérieure à son arrivée.

C’est précisément pour cela que l’accompagnement par un avocat expérimenté en cession et acquisition d’entreprises est essentiel.

Pas simplement pour rédiger ou relire un contrat de 150 pages.

Mais pour identifier les véritables enjeux, distinguer les risques importants des précautions purement théoriques, comprendre ce qui se négocie réellement derrière chaque clause et trouver le bon équilibre entre protection de l’acquéreur et sécurité du vendeur.

Un avocat qui connaît réellement les opérations de M&A sait aussi qu’une négociation de SPA ne se gagne pas nécessairement en accumulant les protections. Une clause trop large peut devenir source de conflit. Une garantie impossible à accepter par le vendeur peut bloquer une transaction. À l’inverse, une protection insuffisante peut créer une mauvaise surprise pour l’acquéreur quelques mois après le closing.

Le rôle du conseil est donc moins de faire disparaître le risque que de permettre aux parties de le comprendre, de le mesurer et de le répartir intelligemment.

Au fond, une bonne transmission est celle qui permet au vendeur de partir sereinement… et à l’acquéreur de reprendre sereinement.

C’est aussi cela, une transmission d’entreprise réussie : un accord juridiquement solide, mais surtout économiquement équilibré et humainement acceptable pour les deux parties.